landessozialgericht berlin-brandenburg, l 1 kr 367/23

Im Inland ansässige Unternehmen, die maßgeblich Musikkünstlern die Veröffentlichung ihrer Werke auf internationalen Streaming- und Downloadplattformen ermöglichen (sog. Aggregatoren), können i.S.d. § 24 Abs. 1 Nr. 3 2. Alt. Künstlersozialversicherungsgesetz sonstige Unternehmen sein, deren wesentlicher Zweck darauf gerichtet ist, für die Aufführung oder Darbietung künstlerischer oder publizistischer Werke oder Leistungen zu sorgen.

 

Die Mitwirkung an einer Selbstvermarktung der Künstler scheidet aus, wenn die Entgelte der Plattformen oder weiterer zwischengeschalteter Vermittler (B2B-Aggregatoren) über den Aggregator ausgezahlt werden, die Künstler nur zu diesem in einem Vertragsverhältnis stehen und dem Aggregator ein ausschließliches und räumlich unbegrenztes Nutzungsrecht an den Werken eingeräumt wird.

 

Im Streit steht ein Bescheid über die Abgabepflicht der Klägerin zur Künstlersozialkasse zuletzt noch seit dem 28. April 2010 dem Grunde nach (Erfassungsbescheid).

 

Die Klägerin ist eine Kommanditgesellschaft, deren ursprünglicher Komplementär eine Limited nach britischem Recht war. Sie wurde am 28. April 2010 in das Handelsregister bei dem Amtsgericht C (HRA ) eingetragen. Zuvor war am 24. März 2010 die Zweigniederlassung der britischen Limited, die in Birmingham am 14. Januar 2010 gegründet worden war, in dasselbe Handelsregister eingetragen worden (HRB ). Gegenstand der Klägerin ist der weltweite Musikbetrieb und die Erbringung von Dienstleistungen für nationale und internationale Künstler, Bands und Musiklabels.

 

Die Klägerin übernimmt es als sogenannte Aggregatorin, bei im Laufe der Zeit veränderter Vergütungsstruktur für ihre Nutzerinnen und Nutzer Inhalte (Audiodateien, d.h. Ton- und ggf. Gesangsaufnahmen), Bilddateien und Produktinformationen (in ihren AGB in der Fassung ab dem 1. April 2012 [AGB 2012] zunächst als Content und später als Releases bezeichnet) zu speichern und an die von ihr bedienten Download- und Streamingdienste (Portale) zu übermitteln. Zweck der Übermittlung ist die entgeltliche Verwertung der Inhalte der Nutzerinnen und Nutzer (in den AGB 2012 als digitaler Musikvertrieb bezeichnet, später als Digitalvertrieb).

 

Die Klägerin stellt die von Nutzerinnen und Nutzern über die Webseite der Klägerin hochgeladenen Tonaufnahmen in den erforderlichen Formaten für die einzelnen Portale (wie z.B. S, Aetc.) zur Verfügung. Nach der Gestaltung aller Fassungen der AGB seit 2012 schuldete die Klägerin dabei nicht die tatsächliche Veröffentlichung durch die Portale. Diese Entscheidung lag vielmehr bei den Portalen. Die Klägerin schuldete insoweit nur die Übermittlung.

 

Zwischen den Nutzerinnen und Nutzern und der Klägerin besteht ein kostenloser Rahmenvertrag bzw. ein Nutzer-Profil auf der Webseite der Klägerin. Ursprünglich war die Nutzung grundsätzlich nur natürlichen volljährigen Personen eröffnet, seit den AGB in der Fassung ab dem 1. Januar 2017 (AGB 2017) auch juristischen Personen.

 

Daneben schließen Nutzerinnen und Nutzer mit der Klägerin Verträge in Bezug auf die Veröffentlichung einzelner oder mehrerer Tonaufnahmen/Releases ab. Dabei erklären sie nach dem Inhalt der AGB bei nur sprachlich teilweise abweichender Fassung über die Zeit das Einverständnis mit der Veröffentlichung durch die Klägerin und räumen dieser für die Dauer der Vertragslaufzeit ein ausschließliches und räumlich unbeschränktes Nutzungsrecht an den bezüglich der Releases bestehenden Rechten zur Vervielfältigung, öffentlichen Zugänglichmachung sowie zur non-physischen Verbreitung und entgeltlichen Verwertung in allen gängigen elektronischen Konfigurationen und Formaten mittels aller derzeit und künftig verfügbaren Verwertungskanäle und Verfahren ein. Zur Erfüllung der vertraglichen Dienstleistungen war und ist die Klägerin auch zur Bearbeitung befugt. Die Klägerin war und ist ferner befugt zur Weiterübertragung der Rechte an Dritte, z.B. die belieferten Portale.

 

Mit dem Hochladen erlangte die Klägerin zudem ein exklusives digitales Vertriebsrecht. Ein Vertrieb über vergleichbare Dienstleister und direkt an die von der Klägerin belieferten oder sonstige Portale durch die Nutzerinnen und Nutzer ist ausgeschlossen. Bis Ende des Jahres 2016 sahen die AGB der Klägerin vor, dass die Nutzungsverträge für ein Jahr geschlossen werden und sich ohne Kündigung jeweils um dieselbe Zeit verlängern. Bei Kündigung hatte die Klägerin den Rückruf bzw. die Löschung des vertriebenen Produkts zu veranlassen.

 

Für die Inanspruchnahme der Dienstleistung der Klägerin im Wege der Zurverfügungstellung der Aufnahmen der Nutzerinnen und Nutzer war jeweils ein Entgelt zu entrichten. Die AGB 2017 regelten die Nutzung in Form eines Flatrate-Vertrages, mit dem den Nutzerinnen und Nutzern pro Jahr (nach Preisen gestaffelt) eine unterschiedliche Anzahl von Releases pro Jahr (etwa 19,00 Euro für einen Release pro Jahr) zur Verfügung gestellt wurde. Diese Anzahl von Releases bezog sich auf Neuveröffentlichungen pro Jahr. Bereits veröffentlichte Releases blieben ohne zusätzliche Kosten verfügbar.

 

Im Fall der Veröffentlichung der Tonaufnahmen durch die Portale erfolgte die Ausschüttung der Entgelte durch die Portale an die Klägerin. Nach Nr. 7.3 der AGB 2012 und 2013 erhielt die Klägerin zusätzlich zu den jährlich im Voraus zu entrichtenden Nutzungsgebühren eine Vertriebsprovision in Höhe von 20 % der Nettoerlöse. Die an die Klägerin ausgeschütteten Nettoerlöse wurden den Kundenkonten der Nutzerinnen und Nutzer jeweils unter Abzug noch ausstehender Gebühren oder sonstiger Forderungen der Klägerin gutgeschrieben. Eine Auszahlung war bis zum 31. Dezember 2016 bei Erreichen eines Guthabens von 30,00 Euro möglich.

 

Ab dem 1. Januar 2017 betrug die Vertriebsprovision 15 % und das Minimalguthaben zur Veranlassung einer Auszahlung 25,00 Euro.

 

Mit einer Neufassung der AGB vom 21. Januar 2019 (AGB 2019) verzichtete die Klägerin auf eine Vertriebsprovision.

 

Die Klägerin selbst stand und steht nicht in einer unmittelbaren Vertragsbeziehung zu den Betreibern der Portale. Zur Weiterleitung an die Portale hatte sie einen Business-to-Business(B2B)-Aggregator eingeschaltet, der wiederum die Portale belieferte. Die über die Dauer der Betriebstätigkeit der Klägerin wechselnden B2B-Aggregatoren hatten ihren Sitz nicht im Inland, sondern zunächst in Österreich und später in den Niederlanden. Die die Dienste der Klägerin nutzenden Künstler hatten keine unmittelbare Vertragsbeziehung zu den Betreibern der Portalen.

 

Im Juli 2018 kündigte die Beklagte (damals noch bei der Unfallkasse des Bundes angesiedelt) der Klägerin eine Betriebsprüfung nach § 35 des Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG) i.V.m. der Beitragsüberwachungsverordnung (KSVG-BÜVO) für die Jahre 2015 bis 2017 an.

 

Der Geschäftsführer der Komplementärin verneinte im mitgesandten Auftragsformular alle möglichen Tatbestände einer Beitragspflicht nach dem KSVG und gab als Gründung des Unternehmens den 3. Mai 2010 an. Er wies gegenüber der Beklagten darauf hin, dass die Klägerin nur im Auftrag ihrer Kunden als Vermittler gegenüber den Download- und Streamingportalen auftrete und verwies auf die AGB 2017. Nachdem die Beklagte weiterhin von einer Abgabepflicht in Hinblick auf eine vorliegende Fremdvermarktung ausging, nahm die Klägerin anwaltlich vertreten dahingehend Stellung, dass es sich bei den Kunden der Klägerin nicht um Künstler handeln müsse (Bezugnahme auf Nr. 4.3 und 4.4 der AGB 2017). Es sei nur von Nutzern die Rede, bei denen es sich um alle möglichen Inhaber der entsprechenden Rechte an den Tonaufnahmen handeln könne. Aus dem von der Beklagten angeführten Urteil des Bundessozialgerichts vom 20. April 1994 (3/12 RK 33/92) ergebe sich für die Klägerin nichts. Die Klägerin nehme keine Leistungen selbstständiger Künstler in Anspruch und vermarkte diese nicht. Das Geschäftsmodell bestehe darin, dass Inhaber von Rechten die Vertriebsleistungen der Klägerin in Anspruch nähmen. Sie leiste nach der Gesamtbetrachtung einen kostenpflichtigen Service im Rahmen der (Selbst-)Vermarktung von Musik. Die Klägerin liefere die Musiktitel gebündelt an einen Großvertrieb (sog. „Content-Aggregator“), der sie nach einer weiteren technisch-formalen Kontrolle bei den Plattformen einstelle, wo sie dann als „Download“ oder „Stream“ für die Endverbraucher abrufbar seien. Letztlich sei die Tätigkeit auf einen rein administrativen Service beschränkt, dem Sicherstellen der technisch-formalen Vorgaben sowie dem Weiterleiten der angelieferten Musiktitel zwecks deren Abrufbarkeit bei den gängigen Download- und Streamingportalen.

 

Mit Bescheid vom 12. November 2018 stellte die Beklagte die Abgabepflicht dem Grunde nach ab dem 14. Januar 2010 gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 3 KSVG fest. Die Klägerin betreibe einen Musikverlag im Sinne dieser Regelung, Verleger in diesem Sinne sei nach § 1 des Gesetzes über das Verlagsrecht vom 19. Juni 1901, wer Werke der Literatur, der Presse und der Tonkunst zur Vervielfältigung und Verbreitung für eigene Rechnung übernehme. Nach der Rechtsprechung sei darüber hinaus der Verlagsbegriff des KSVG schon dann erfüllt, wenn dem Unternehmen vertraglich das Recht zur Veröffentlichung des publizistischen Werkes eingeräumt wird, ohne dass die Vervielfältigung und Verbreitung für eigene Rechnung übernommen wird (Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 21. August 1996 – 3 RK 31/95). Hiervon ging die Beklagte im Hinblick auf das nach den AGB eingeräumte Nutzungsrecht aus. Weiterhin sei die Abgabepflicht nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 2. Alt. KSVG festzustellen, da die Klägerin ein Unternehmen betreibe, dessen wesentlicher Zweck darauf gerichtet sei, für die Aufführung oder Darbietung künstlerischer oder publizistischer Werke oder Leistungen zu sorgen. Nach Auffassung der Beklagten erbringe die Klägerin Leistungen, die weit über einen Gelegenheitsnachweis hinausgingen. Das Bundessozialgericht gehe im Übrigen davon aus, dass eine abgabenfreie Selbstvermarktung (der Künstler) dann nicht vorliege, wenn die Leistung des Künstlers nach dem äußeren Erscheinungsbild nur über einen Dritten (hier der Plattformbetreiber) dem Markt zugänglich gemacht wird (Urteil vom 16. September 1999 – B 3 KR 7/98 R). Ferner verwies die Beklagte auf die Grenzen der abgabefreien Selbstvermarktung nach der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 20. April 1994 (3/12 RK 33/92).

 

Die Klägerin hat hierzu zunächst per E-Mail Stellung genommen und u.a. darauf hingewiesen, dass das Unternehmen ohne Angestellte aus dem Homeoffice betrieben werde. Ziel sei es, Musikern ohne lukrativen Plattenvertrag Zugang zum weltweiten Onlinemusikmarkt zu ermöglichen und ein Konkurrenzangebot zu US-amerikanischen Anbietern zu schaffen. Durch die Forderungen der Beklagten wäre das Unternehmen unmittelbar insolvent.

 

Am 17. Dezember 2018 erhob die Klägerin anwaltlich vertreten Widerspruch und verwies unter anderem auf das Alter der von der Beklagten zitierten Rechtsprechung sowie die rasant fortschreitende Digitalisierung. Das Kräfteverhältnis habe sich zugunsten der Künstler verschoben, da prinzipiell jedermann mithilfe eines Computers und Internetanschlusses künstlerische Inhalte weltweit zugänglich machen und monetarisieren könne. Es gehe heute nur noch um einen gewissen administrativen Aufwand. Das Geschäftsmodell der Klägerin sei es, den Kunden gegen Entgelt diesen administrativen Aufwand abzunehmen. Der Geschäftsführer der Klägerin legte in der Folge nochmals die nach seiner Auffassung bestehenden Unterschiede zu einem Musikverlag dar.

 

Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Juni 2019 wies der Widerspruchsausschuss Musik bei der Beklagten den Widerspruch als unzulässig zurück, nahm diesen Widerspruchsbescheid in der Folge mit Bescheid vom 28. Juni 2019 zurück und wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 23. August 2019 als unbegründet zurück, wobei die Beklagte von einer Abgabepflicht als sonstiges Unternehmen i.S.d. § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 2. Alt. KSVG ausging.

 

Hiergegen hat sich die Klägerin mir ihrer am 13. September 2019 bei dem Sozialgericht Berlin eingegangenen Klage gewandt. Sie hat ihr Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren wiederholt und vertieft. Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei kein Verwerter. Sie zahle keine Entgelte an Künstler, sondern erhebe vielmehr von den Künstlern eine Gebühr für ihre Dienstleistung. Sie schulde nicht die Veröffentlichung, sondern lediglich die technische Aufarbeitung und Übermittlung an die Portale. Bei der Auszahlung der Verkaufserlöse handele es sich nicht um einen durch die Klägerin erzielten Verkaufserlös, sondern um den Verkaufserlös, den die Portale für den Verkauf erzielen. Die Klägerin reiche diesen lediglich an die Künstler weiter. Sie hat dem Sozialgericht die AGB 2019 vorgelegt, die die Auskehrung von 100 % des Verkaufserlöses vorsahen. Die vom Künstler zu zahlende Gebühr sei unabhängig davon, ob die Musik auch veröffentlicht werde, und keine Provision für ein erfolgreiches Kommissionsgeschäft. Die Beklagte verkenne, dass die Aufgabe, den Kontakt zwischen Künstlern und Endabnehmern herzustellen oder zu fördern, die Verkaufsplattformen innehätten. Bei einer Abgabepflicht wäre die Klägerin mit einem ruinösen Risiko belastet. Sie erhalte keine Provision, sondern zum Beispiel für ein Album im Jahr nur eine Gebühr von 19,00 Euro. Erziele ein Künstler, der diese 19,00 Euro zahle, einen Umsatz von 1 Million Euro müsse die Klägerin 42.000 Euro Künstlersozialabgabe zahlen.

 

Die Beklagte hat an ihrer Auffassung festgehalten und die Auffassung vertreten, die Ausführungen des Bundessozialgerichts (Urteil vom 20. Juli 1994 – 3/12 RK 54/93) zu durchlaufenden Kosten unter Hinweis auf § 10 Umsatzsteuergesetz beträfen nur durchlaufende Kosten bei dem Künstler (ergänzende Bezugnahme auf BSG, Urteil vom 25. November 2010 – B 3 KS 1/10 R).

 

Mit Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 28. September 2023 hat das Sozialgericht die auf Aufhebung des Bescheides vom 12. November 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. August 2019 gerichtete Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin nicht als Musikverlag einzuordnen sei. Die Abgabepflicht der Klägerin als „sonstiges Unternehmen“ ergebe sich jedoch aus § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSVG.

 

Es hat weiter ausgeführt, das Unternehmen der Klägerin sei darauf ausgerichtet, für die Darbietung der musikalischen Werke zu sorgen. Der wesentliche Zweck eines Unternehmens sei dabei nicht mit seinem überwiegenden Zweck gleichzusetzen und werde durch seine prägenden Aufgaben und Ziele gekennzeichnet (BSG, Urteil vom 21. Juni 2012 – B 3 KS 2/11 R – juris Rn. 36). Dabei sei es unerheblich, dass die Klägerin nicht unmittelbar für die Veröffentlichung der Werke sorge, sondern die Entscheidung über die Veröffentlichung bei den Online-Diensten verbleibt. Bis zum 31. Dezember 1988 sei die Regelung als Nr. 2 so konzipiert gewesen, dass Direktionen, die ausschließlich eine vermittelnde Tätigkeit ausübten, von der Abgabepflicht befreit waren. Zum 1. Januar 1989 habe der Gesetzgeber die Regelung der Nr. 2 nunmehr als § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KSVG (BGBl. I 2606) novelliert. Die Abgabepflicht erstreckte sich nun auch auf sonstige Unternehmen. Zudem sei der Nebensatz, „sofern dieser nicht ausschließlich eine vermittelnde Tätigkeit ausübt“, gestrichen worden. Der amtlichen Begründung (BT-Drs. 11/2964, S. 8, 18) sei zu entnehmen, dass die Abgabepflicht durch die Generalklausel ausgedehnt und der Kreis der abgabepflichtigen Vermarktung auch um die Verwertung erweitert habe werden sollen (BSG, Urteil vom 20. April 1994 – 3/12 RK 31/92 – juris Rn. 23). Die Inanspruchnahme der Vermarkter finde ihre Rechtfertigung darin, dass die Werke und Leistungen der selbständigen Kulturschaffenden meist überhaupt erst durch das Zusammenwirken mit dem Vermarkter dem Endabnehmer zugänglich gemacht werden könnten (BSG, Urteil vom 20. April 1994 – 3/12 RK 31/92 – juris Rn. 26). Die zum Unternehmenszweck verwandte Formulierung besage nicht, dass dieser Zweck in dem Sinne „unmittelbar“ verfolgt werden müsse, dass der Unternehmer selbst die Aufführung herbeiführe. Ein Unternehmen sei auch dann „mittelbar“ auf den Zweck gerichtet, künstlerische Werke darzubieten, wenn es deren Aufführung durch Dritte erreichen wolle (BSG, Urteil vom 20. April 1994 – 3/12 RK 31/92 – juris Rn. 26; Urteil vom 16. September 1999 – B 3 KR 7/98 R – juris Rn. 14). Von einem Unternehmen nach § 24 KSVG könne nur dann nicht ausgegangen werden, wenn der Vertreter nach dem äußeren Erscheinungsbild nicht eigenwerbend auftrete und hinsichtlich aller Punkte der Vertragsgestaltung an die Weisungen der Künstler gebunden sei. Sobald ein Künstler seine Werke nicht selbst vermarkte, sondern sich der vermittelnden Tätigkeit eines Unternehmens bediene, das die Kontakte zwischen Künstlern und Endabnehmern herstelle oder fördere und dadurch Kaufabschlüsse ermögliche, unterliege der in die Vermarktung eingeschaltete Unternehmer der Abgabepflicht (BSG, Urteil vom 30. September 2015 – B 3 KS 1/14 R – juris Rn. 24). Dabei sei nicht entscheidend, ob die Werke durch den Künstler selbst oder durch das Unternehmen im Namen und für Rechnung des Künstlers verkauft würden, da der Künstler in die Organisation des Verkaufs durch das Unternehmen eingebunden sei und auch hierfür die Provision zahle (BSG, Urteil vom 30. September 2015 – B 3 KS 1/14 R – juris Rn. 24).

 

Zwar erhalte die Klägerin seit dem 21. Januar 2021 keine vertraglich vereinbarte Provision mehr, sie sei aber nach den geltenden Geschäftsbedingungen verpflichtet, die Musik der Künstler den Online-Diensten anzubieten (Nr. 3.4 AGB) und dafür die technischen und administrativen Voraussetzungen zu schaffen. Ohne diese, so hat die Klägerin ausgeführt, könnten viele Künstler ihre Werke gar nicht veröffentlichen. In diesem Sinne sorge die Klägerin auf zwei Arten für die Veröffentlichung der Musikwerke der Künstler. Sie sorge zum einen dafür, indem sie die Musiktitel technisch so aufbereitet, dass diese überhaupt an die Online-Dienste übermittelt werden. Dafür dürfe sie die Musiktitel bearbeiten oder bearbeiten lassen (Nr. 6.3 AGB). Zudem trete sie an die Online-Dienste heran, biete diesen die Musikwerke der Künstler an und übernehme auch alle administrativen Funktionen, indem sie das Entgelt an die Künstler auskehre. Dies sei auch der überwiegende Unternehmenszweck der Klägerin. Für ein Sorgen sprächen auch die zur Verfügung gestellten „Promo-Tools“. Einen „Gelegenheitsnachweis“ hielt das Sozialgericht für ausgeschlossen. Eine Existenzgefährdung vermöge nichts an der Abgabepflicht der Klägerin zu ändern.

 

Gegen das ihren Bevollmächtigten am 5. Oktober 2023 zugestellte Urteil wendet sich die Klägerin mit ihrer am 31. Oktober 2023 eingegangenen Berufung. Die Klägerin erbringe ihre Dienstleitung auf der zweiten Stufe des Vertriebswegs einer Musikproduktion (Künstler - Aggregator - Musikvertriebsplattform - Endkunde). Zwar gehe das Sozialgericht zutreffend davon aus, dass es sich bei der Tätigkeit der Klägerin – allenfalls – um eine vermittelnde handele. Anders als die für die Fälle der zweistufigen Verwertung (Künstler – Vermittler – Kunde) maßgebliche Gesetzesbegründung und nachfolgenden Rechtsprechung des BSG gälten diese Grundsätze nicht für die dreistufige Verwertung. Die Vermittlungstätigkeit liege bei den Vertriebsplattformen, nicht bei der Klägerin. Sie sei im herkömmlichen, analogen Vertriebsweg lediglich einem technischen Dienstleister (insbesondere dem sog. Mastering) vergleichbar, der zusätzlich auch Transporttätigkeiten sowie Management-Dienstleistungen und Finanzdienstleistungen übernehme. Anders als bei einem zweistufigen Vertrieb könne der Vermittler (gemeint wohl: Aggregator) die Kosten der Künstlersozialabgabe nicht durch Abwälzung auf den Endkunden refinanzieren. Auch sei eine Abwälzung auf die Vertriebsplattformen nicht möglich. Das Konzept der Künstlersozialversicherung, durch Abschöpfen der Gewinne auf der Ebene des Vertriebs, der im direkten Kundenkontakt steht, sei nicht auf die darunterliegende Ebene übertragbar. Solange eine Abwälzung auf den Endkunden nicht möglich sei, habe daher die Erhebung der Künstlersozialversicherung zu unterbleiben. Soweit das Sozialgericht erkenne, dass eine Abgabepflicht auf an Künstler weitergeleitete Zahlungen für die Klägerin existenzgefährdend sei, aber dies nicht als entscheidungserheblich einstufe, verstoße es eklatant gegen Art. 14 Abs. 1 GG (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb). Es sei mit dem Grundrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG nicht vereinbar, die Künstlersozialabgabe in Fällen zu erheben, in denen die Durchsetzung der Abgabe zu einer Insolvenz oder zur Aufgabe des Gewerbebetriebs in Deutschland führen würde. Die Klägerin wäre bei einer Abgabepflicht gezwungen, ihr Unternehmen aufzugeben und ebenfalls in das Ausland zu verlagern, was wiederum erhebliche Auswirkungen auf die Künstler in Deutschland hätte, da es keine nationalen Aggregatoren mehr gäbe. Aufgrund der eklatanten Diskrepanz zwischen der Abgabenhöhe und der Höhe der Einnahmen sei auch ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gegeben (Art. 20 Abs. 3 GG), dass Abgaben nur auf Einnahmen erhoben werden, an denen ein wirtschaftlicher Nutzen entsteht. Die selektive Abgabepflicht verstoße auch gegen den Gleichheitsgrundsatz und den freien Dienstleistungsverkehr innerhalb der Europäischen Union (Art. 56 AEUV). Deutsche Musikvertriebe würden durch die Abgabepflicht unverhältnismäßig benachteiligt, während ausländische Anbieter ohne Abgabepflicht frei am Markt agieren könnten. Ein Konkurrent der Klägerin werde nicht zur Künstlersozialabgabe herangezogen. Zuletzt trägt die Klägerin u.a. zu dem tatsächlichen mehrstufigen Betrieb unter Berücksichtigung des B2B-Aggregators vor.

Randnummer25

Nachdem die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung die zeitliche Wirkung des angefochtenen Bescheides auf den Zeitraum ab dem 28. April 2010 beschränkt hat, beantragt die Klägerin,

 

das Urteil des Sozialgerichts Berlin vom 28. September 2023 sowie den Bescheid der Beklagten vom 12. November 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. August 2019 aufzuheben.

 

Die Beklagte beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen.

 

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung des Sozialgerichts und hält die Rechtsauffassung der Klägerin durch in den AGB genannte und von der Beklagten im einzelnen hervorgehobene Tätigkeiten für widerlegt. Die Künstlersozialabgabepflicht beruhe auf dem Gedanken, denjenigen zur Künstlersozialabgabe heranzuziehen, der sich durch unmittelbaren Kontakt zum Künstler Eigentums- oder Nutzungsrechte an dessen Werken oder Leistungen verschaffe und diese Leistungen oder Werke regelmäßig der Öffentlichkeit zugänglich machen will. Die Beklagte verweist ferner auf das Urteil des Bundessozialgerichts vom 28. März 2019 (B 3 KS 1/18 R) zur Frage der Darbietung. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt habe eine Literaturagentur publizistische Werke an Verlage vermittelt. Abgabepflichtig sei auch die Nutzung bereits vorhandener Werke. Die Frage der Refinanzierbarkeit hält die Beklagte nicht für bedeutend. Hinsichtlich des klägerischen Vortrags zu einer erdrosselnden oder existenzgefährdenden Wirkung der Künstlersozialabgabeerhebung verweist die Beklagte darauf, dass die Klägerin selbst durch Änderung des Geschäftsmodells weg vom provisionsbasierten Modell und hin zu einem Pauschalmodell dafür gesorgt habe, dass entstehende Künstlersozialabgaben möglicherweise nicht erfolg- und gewinndeckend abgedeckt werden könnten. Wer sein Geschäftsmodell bewusst nicht an betriebswirtschaftlichen Notwendigkeiten ausrichte, könne sich jedenfalls im Anschluss nicht auf eine Verletzung von Art. 14 GG berufen, wenn zu leistende Sozialabgeben möglicherweise nicht wirksam kompensiert werden können.

 

Der Senat hat mit Schreiben vom 11. Juli 2024 darauf hingewiesen, dass entscheidend sein dürfte, dass die Klägerin die Auszahlungen in eigenem Namen entgegennehme und deshalb die Auskehrung der Erlöse an die Kunden ein Entgelt für künstlerische Werke im Sinne des § 25 Abs. 1 KSVG darstellen dürfte. Er hat sich ferner die älteren Versionen der AGB der Klägerin vorlegen lassen, die zu den Akten genommen wurden.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verwaltungsakte der Beklagten und die Gerichtsakte, die vorgelegen hat und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.

 

Die zulässige Berufung hat nach der erfolgten Herausnahme des Zeitraums vor Gründung der Klägerin durch die Erklärung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung in der Sache keinen Erfolg.

 

Die von der Klägerin erhobene isolierte Anfechtungsklage (§ 54 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz – SGG) gegen einen Erfassungsbescheid ist die statthafte Klageart (vgl. etwa BSG, Urteil vom 21. Juni 2012 – B 3 KS 2/11 R – juris Rn. 21).

 

Die Beklagte hat mit dem Bescheid vom 12. November 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 23. August 2019 in der Gestalt der in der mündlichen Verhandlung bekanntgegebenen Änderung das Bestehen einer Pflicht zur Entrichtung der Künstlersozialabgabe der Klägerin dem Grunde nach zu Recht festgestellt.

 

1.

Gründe für eine formelle Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides liegen nicht vor und werden von der Klägerin auch nicht geltend gemacht.

 

Die Beklagte war befugt, über das Bestehen einer Abgabepflicht durch den angefochtenen Bescheid isoliert zu entscheiden. Die Befugnis zum Erlass solcher Erfassungs- bzw. Einbeziehungsbescheide gestützt auf § 24 KSVG, die grundsätzlich das gesamte Unternehmen erfassen, ist in der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung anerkannt (vgl. BSG, Urteil vom 21. Juni 2012 – B 3 KS 2/11 R). Die Wirkung des Erfassungsbescheides erstreckt sich über den Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung hinaus. Es handelt sich hierbei um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, so dass nicht nur die Sach-, sondern auch die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich ist (BSG, Urteil vom 20. März 1997 – 3 RK 17/96 – juris Rn. 21).

 

2.

Der angefochtene Bescheid ist auch materiell rechtmäßig. Die Klägerin gehört zu den in § 24 Abs. 1 KSVG genannten Unternehmen.

 

Die Klägerin als Personenhandelsgesellschaft erfüllt zunächst den Unternehmensbegriff des § 24 Abs. 1 KSVG.

 

Eine Einordnung der Klägerin als Musikverlag nach § 24 Abs. 1 Nr. 1 KSVG scheidet – neben den vom Sozialgericht dargelegten Gründen – hier auch deshalb aus, weil die Klägerin die ihr übertragenen Nutzungsrechte nicht frei weitervergeben und verwerten kann, sondern nur gegenüber den Onlineportalen, wozu sie zudem im Innenverhältnis mit den Künstlern sogar verpflichtet ist. Dies entspricht nicht dem typischen Agieren eines Verlags, der Lizenzrechte an Orchester, Rundfunk- und Fernsehanbieter, CD-, MC-, DVD- und Schallplattenhersteller vergeben kann (Nordhausen in Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 5. Auflage 2019, Rn. 62 zu § 24). Die Klägerin war auch nach dem Inhalt ihrer Webseite nicht frei, die von den Endabnehmern auf Downloadportalen bei Kauf zu entrichtenden Preise festzulegen. Vielmehr hatten die Nutzerinnen und Nutzer das Recht, die entsprechende Preisstufe nach einem Stufenschemata der Downloadportale anzugeben.

 

Es liegt jedoch eine Verpflichtung zur Künstlersozialabgabe nach § 24 Abs. 1 Nr. 3 2. Alt. KSVG (bis 31. Dezember 2022: § 24 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 2. Alt. KSVG) vor. Hiernach sind abgabepflichtig „sonstige Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darauf gerichtet ist, für die Aufführung oder Darbietung künstlerischer oder publizistischer Werke oder Leistungen zu sorgen“. Der für das KSVG zuständige 3. Senat des Bundessozialgerichts vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass der wesentliche Zweck eines Unternehmens - der nicht mit seinem überwiegenden Zweck gleichzusetzen ist - durch seine prägenden Aufgaben und Ziele gekennzeichnet wird (vgl. BSG, Urteil vom 28. September 2017 – B 3 K 2/16 R – juris Rn. 19), worauf bereits das Sozialgericht zutreffend hingewiesen hat. Eine Vergleichbarkeit mit den in § 24 Abs. 1 Nr. 3 1. Alt. KSVG genannten Unternehmen (Theater-, Konzert- und Gastspieldirektionen) ist nicht erforderlich (vgl. BSG, Urteil vom 20. März 1997 – 3 RK 17/96 – juris Rn. 13, 16).

 

Diese Voraussetzungen sind bei der Klägerin seit Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit erfüllt.

 

a)

Der wesentliche Zweck der Klägerin lag und liegt bis zur im Termin zur mündlichen Verhandlung mitgeteilten Kündigung aller bestehenden Verträge zu Ende April 2026 in tatsächlicher Hinsicht in dem Musikvertrieb in der Form, wie er faktisch praktiziert und in den AGB ausgestaltet worden ist. Sie übermittelt die von den Nutzerinnen und Nutzern hochgeladenen Musikdateien mit begleitenden Materialien (wie z.B. Bilder als Cover Art) in der erforderlichen technischen Form den jeweiligen Portalen über den B2B-Aggregator. Diese Übermittlung schuldet sie ihren Kunden (zuletzt Nr. 3.4 Satz 2 letzter Halbsatz AGB 2019). Dabei ist sie frei, die belieferten Portale jederzeit zu ändern (zuletzt Nr. 3.4 Satz 3 SGB 2019), diese mithin auszusuchen. Daneben stellt sie den Nutzerinnen und Nutzern zur Bewerbung von und Vermarktung ihrer Werke elektronische Hilfsmittel zur Verfügung. Dieser tatsächliche Geschäftsbetrieb entspricht auch dem festgelegten Gesellschaftsgegenstand der Klägerin: Weltweiter Musikvertrieb und die Erbringung von Dienstleistungen für nationale und internationale Künstler, Bands und Musiklabels. Dass die Klägerin mit anderen Angeboten als der vorliegend streitigen Übermittlung von Inhalten ihrer Nutzerinnen und Nutzer an die Portale am Markt aufgetreten wäre, ist nicht ersichtlich. Der tatsächliche und soweit ersichtlich einzige Geschäftsinhalt war und ist daher der wesentliche Zweck des Unternehmens der Klägerin.

 

b)

Damit bestand der wesentliche Zweck darin, für die Darbietung künstlerischer Leistungen zu sorgen i.S.d. § 24 Abs. 1 Nr. 3 2. Alt. KSVG.

 

Unter den Begriff der Darbietung ist auch das öffentliche Zugänglichmachen in digitaler Form (vgl. auch § 19a Urheberrechtsgesetz) zu fassen, was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist. Der Begriff der Darbietung erfasst im Bereich der musischen Kunst sprachlich jede Präsentation eines Stücks, unabhängig davon, ob eine Aufzeichnung zugänglich gemacht wird oder durch eine unmittelbare Wahrnehmung der Künstlerin oder des Künstlers. Die Darbietung liegt hier im Angebot an die Endabnehmer durch die Portale.

 

Dass diese Form der Darbietung nicht Gegenstand der Leistung der Klägerin selbst ist, steht der Erfüllung des Tatbestands nicht entgegen. Bereits der Wortlaut erfordert dies nicht, der Zweck, dafür zu „sorgen“ reicht vielmehr aus. Dementsprechend fallen gerade Vermittlungsleistungen unter den Tatbestand. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts Bezug genommen (§ 153 Abs. 2 SGG). Entgegen der Auffassung der Klägerin war hingegen auch bei „analogen“ Vertriebsformen ein dreistufiges Vertriebsmodell erfasst, etwa bei der Vermittlung des Werks eines Publizisten durch einen Literaturagenten an einen Verlag, der wiederum die Darbietung an die Öffentlichkeit unternahm (vgl. BSG, Urteil vom 28. März 2019 – B 3 KS 1/18 R – juris). Dass die mit der Berufung geltend gemachte Mehrstufigkeit der Verwertung keine den digitalen Vertriebsformen eigene Neuerung ist, belegt bereits die gesetzliche Regelung des § 25 Abs. 3 Satz 2 KSVG, die Entgelte im Rahmen der Vermittlung für abgabefrei erklärt, soweit der Dritte, an den die Vermittlung erfolgt selbst abgabepflichtig ist. Davon sind nicht nur die Fälle des § 24 Abs. 2 KSVG erfasst, in denen der Dritte abgabepflichtiger Endabnehmer ist, sondern etwa auch die stufenweise Vermittlung an Verlage. Der mehrstufigen Strukturierung des Verwertungsweges bei Einschaltung eines Aggregators wie der Klägerin, einem B2B-Aggregator und einem Endvertrieb über digitale Portale kommt daher keine besondere Bedeutung zu.

 

Die Herbeiführung des Angebots durch die Portale und damit der Darbietung ist – neben der Abwicklung der Abrechnung – die maßgebliche Dienstleistung der Klägerin. Sie sorgt insoweit für die Darbietung durch Dritte. Dem steht nicht entgegen, dass ihre Tätigkeit im Rahmen der Übermittlung überwiegend technischer Natur ist (sogleich aa), weil hierdurch nach der Gesamtwertung nicht nur eine Mithilfe an der Selbstvermarktung durch die Künstlerinnen und Künstler selbst vorliegt (sogleich bb). Auch der ausländische Sitz der Portale und die Zweifel der Klägerin an der Vereinbarkeit einer Abgabepflicht mit höherrangigem Recht führen nicht zu einer anderen Bewertung.

 

aa)

Die Charakterisierung der Tätigkeit der Klägerin als technische Dienstleistung steht der Bewertung nicht entgegen. Vielmehr ist es der Rolle des Verwerters in vielen Konstellationen eigen, dass er die ihm zur Verfügung stehenden technischen Möglichkeiten zur Vervielfältigung und Verbreitung eines Werkes nutzt und daher Teil der Verwertungskette ist. Bereits die ursprüngliche Gesetzesbegründung des KSVG führte zu den Gruppen der Abgabepflichtigen aus (BT-Drs. 9/26 Seite 17):

 

„Die Kulturschaffenden (einschließlich der Lehrenden) bringen dabei - wie Arbeitnehmer - ihre persönliche Arbeitsleistung ein, während die Vermarkter - wie Arbeitgeber - vorwiegend ihre technischen Apparate (z. B. Druckereien und andere Vervielfältigungseinrichtungen) und ihre kaufmännischen Fähigkeiten und organisatorischen Voraussetzungen (Verteilernetz) zur Verfügung stellen. Erst dadurch kommt die eigentliche Vermarktung zustande, fließt das Entgelt für Leistung des Kulturschaffenden.“

 

Die dem Unternehmenszweck entsprechende Tätigkeit ist nicht einer technischen Dienstleistung gegenüber dem Künstler selbst, wie etwa beim Mastern eines Musiktitels, vergleichbar. Es erfolgt eine technische Bearbeitung der Musikdateien maßgeblich im Hinblick auf die Anforderungen des Vertriebswegs über die Portale (Formate, DRM-Vorgaben), nicht um dem Künstler eine überarbeitete Fassung zur eigenen Nutzung zur Verfügung zu stellen. Im Rahmen des von ihr gezogenen Vergleichs hat sich die Klägerin selbst mit einem technischen Dienstleister verglichen, der zusätzlich auch Transporttätigkeiten sowie Management-Dienstleistungen und Finanzdienstleistungen übernehme. Damit umschreibt sie letztlich den in der genannten Gesetzesbegründung genannten Leistungsanteil eines Vermarkters.

 

bb)

Es liegt auch keine reine Mitwirkung an einer Selbstvermarktung durch die Nutzerinnen und Nutzer selbst vor, die eine Einordnung zu einem der Fälle des § 24 Abs. 1 KSVG ausschließen würde (vgl. BSG, Urteil vom 30. September 2015 – B 3 KS 1/14 R – juris Rn. 24). Eine Selbstvermarktung liegt nur dann vor, wenn die künstlerische Leistung ohne jedwede Zwischenschaltung eines Dritten (des Vermarkters) vom Künstler unmittelbar gegenüber dem Endabnehmer erbracht wird, nicht hingegen dann, wenn der Künstler die Organisationsstruktur eines Dritten einschaltet (BSG a.a.O. Rn. 26). Wie sich aus der Wertung des § 25 Abs. 3 KSVG ergibt, der eine Abgabepflicht auch bei Vertretung des Künstlers oder bloßer Vermittlung vorsieht, muss derjenige, der solche Geschäfte regelmäßig abschließt, auch Unternehmer i.S.d. § 24 Abs. 1 KSVG sein (BSG, Urteil vom 16. September 1999 – B 3 KR 7/98 R – juris Rn. 17).

 

Hier steht einer reinen Selbstvermarktung unter abgabefreier Mitwirkung entgegen, dass nach dem Inhalt der AGB der Klägerin für den Bereich des Vertriebs über digitale Streaming- und Verkaufsportale ein ausschließliches und räumlich unbegrenztes Nutzungsrecht eingeräumt wird. Die Klägerin erhält ein exklusives digitales Vertriebsrecht, und dem Künstler selbst ist eine eigene Vermarktung auf dem genannten Vertriebsweg nicht gestattet. Die Musikdateien der Nutzerinnen und Nutzer dürfen für Werbemaßnahmen der Klägerin jeglicher Art unentgeltlich genutzt werden. Einem Weisungsrecht unterliegt die Klägerin dabei nicht. Die Klägerin selbst ist berechtigt, das ihr übertragene Nutzungsrecht u.a. auf die Portale zu übertragen. Eine Vertretung der Nutzerinnen und Nutzer durch die Klägerin lässt sich den AGB hingegen nicht entnehmen. Es kommt gerade kein unmittelbares Vertragsverhältnis zwischen den Nutzerinnen und Nutzen und den Portalen zustande, sondern Verträge der Klägerin mit dem B2B-Aggregator und Verträge von diesem mit den Portalbetreibern.

 

Dementsprechend werden die Entgelte von den Portalen über den B2B-Aggregator an die Klägerin ausgeschüttet und von dieser nach Abzügen von Provisionen (bis Januar 2019) bzw. offenen Forderungen an die Nutzerinnen und Nutzer ausgeschüttet.

 

Der Senat verkennt dabei nicht, dass die Dienstleistung der Klägerin in hohem Umfang technisch automatisiert ist und keine kaufmännische Einzelfallentscheidung getroffen wird, etwa in welchem Portal welche Inhalte angeboten werden und zudem eine Bündelung und (erneute) formell-technische Kontrolle durch den B2B-Aggregator erfolgt, was nach der Darlegung im Termin zur mündlichen Verhandlung dem Umstand geschuldet ist, dass die Portalbetreiber mit so kleinen Unternehmen wie der Klägerin nicht direkt kontrahieren. Dennoch handelt es sich um die Einschaltung der Organisationsstruktur der Klägerin. Zudem steht ihr rechtlich die jederzeitige eigene Auswahl der bedienten Portale zu.

 

Eine Beschränkung auf einen Gelegenheitsnachweis i.S.d. § 25 Abs. 3 Satz 2 2. Halbsatz KSVG ist mit dem eigenen Einzug des Entgelts durch die Klägerin nicht zu vereinbaren (vgl. hierzu Nordhausen in Finke/Brachmann/Nordhausen, KSVG, 5. Auflage, 2019, Rn. 173 zu § 24).

 

cc)

Da die Klägerin selbst auf die fehlende Abgabepflicht der im Ausland ansässigen Portale hingewiesen hat, kommt auch ein Entfallen der Abgabepflicht wegen der (ausschließlichen) Vermittlung an ihrerseits Abgabepflichtige (vgl. § 25 Abs. 3 Nr. 2 2. Halbsatz KSVG) nicht in Betracht.

 

Auch ansonsten berührt der Auslandssitz der Portale bzw. des B2B-Aggregators die Abgabepflicht der Klägerin nicht. Die Auslandsberührung betrifft vorrangig den Umfang der Abgabepflicht im Einzelnen und nicht den Erfassungsbescheid. Eine einschränkende Auslegung von § 25 Abs. 1 Satz 1 KSVG kommt im Übrigen nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, der sich der Senat auch insofern anschließt, bei einer Vermittlungstätigkeit im Inland nur dann in Betracht, wenn eine Verwertung der Leistung ausländischer Künstler, die auch im Ausland erbracht werden, im Rahmen der abgabepflichtigen Tätigkeit im Inland ausgeschlossen ist (BSG, Urteil vom 18. September 2008 – B 3 KS 4/07 R – juris; Urteil vom 28. März 2019 – B 3 KS 1/18 R – juris Rn. 33). Als Beispiele hat das Bundessozialgericht die Vermittlung eines publizistischen Werkes an einen Verlag im Ausland genannt und einer hiernach ausgeschlossenen Verwertung des veröffentlichten publizistischen Werkes im Inland (etwa durch vertragliche Vereinbarungen oder tatsächliche Umstände; BSG a.a.O. Rn. 34). Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Vorliegend erfolgt eine Vermittlung der Werke von Künstlern jedenfalls auch aus dem Inland, die wiederum über die Portale an Konsumenten im Inland verbreitet werden. Es handelt sich dabei um einen Vorgang mit unmittelbaren Bezug zum innerstaatlichen Musikmarkt.

 

Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Nichterhebung einer Provision und die fehlende Möglichkeit der Finanzierbarkeit der Künstlersozialabgabe einen Verstoß gegen das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus Art. 14 Abs. 1 GG bzw. den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geltend macht und eine verfassungs- und unionsrechtlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung rügt, besteht kein Anlass zur Befassung damit im Rahmen des hier allein angefochtenen Erfassungsbescheides. Die beklagten Auswirkungen würden sich erst aus einem konkreten Abrechnungsbescheid ergeben (vgl. BSG, Urteil vom 28. März 2019 – B 3 KS 1/18 R – juris Rn. 34). Nur ergänzend weist der Senat daher darauf hin, dass die Klägerin auf Provisionseinkünfte zeitlich nach Erlass des Ausgangsbescheides in Kenntnis der Rechtsauffassung der Beklagten durch Änderung ihrer AGB im Januar 2019 ganz verzichtet hat, auch wenn dies dem Marktdruck geschuldet gewesen sein mag und nach klägerischem Vortrag in der eigenen Provision der Provisionssatz des B2B-Aggregators zuvor enthalten gewesen ist (13 % der 15 % Provision).

 

Die von der Klägerin geltend gemachte Ungleichbehandlung gegenüber anderen Aggregatoren im Inland, denen gegenüber keine Erfassungsbescheide ergangen seien, führt nicht zur Rechtswidrigkeit des hier angefochtenen Bescheides. Selbst eine unterstellte Ungleichbehandlung i.S.d. Art. 3 Abs. 1 GG würde nicht zu einem Abwehranspruch der Klägerin gegen einen ansonsten rechtmäßigen Bescheid führen. Es liegt insbesondere keine Ermessensentscheidung der Beklagten vor.

 

Auch in zeitlicher Hinsicht ist der angefochtene Bescheid nach der erfolgten Korrektur nicht zu beanstanden. Im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung wickelte die Klägerin noch Verträge ab, auch wenn diese zu Ende April 2026 nach ihrem Vortrag gekündigt worden sind und neue Veröffentlichungen nicht mehr angenommen werden.

 

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1, § 155 Abs. 1 Satz 3 Verwaltungsgerichtsordnung und berücksichtigt, dass die Korrektur allein hinsichtlich des Zeitraums nur ein geringfügiges Unterliegen der Beklagten ohne wirtschaftliche Bedeutung darstellt.

 

Die Zulassung der Revision beruht auf § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.