Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 13.04.2023 (Az.: S 48 KR 25/22)

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Das SG Hamburg stellt fest, dass in diesem Fall keine Abgabepflicht besteht.

Eine Erläuterung des Urteils und der Rechtslage finden Sie unter diesem Link.

Das Urteil des SG Hamburg im Volltext:

(…)

1.     Tatbestand

Die Beteiligten streiten über die Abgabepflicht zur Künstlersozialversicherung in den Jahren 2016 bis 2020.

Die Klägerin firmiert als GmbH & Co KG für Fotografie-Postproduktion im Bereich der Werbung. Sie bietet Bildbearbeitung für Werbeagenturen und Direktkunden für deren Werbung an: Der Fotograf, dessen Bild für Werbezwecke eingesetzt wird, verfasst ein Briefing, das er der Klägerin übersendet, die den Auftrag nach den Vorgaben des Fotografen von freien Bildbearbeitern durchführen lässt.

Die Beklagte führte am 24. März 2021 eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1a Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) bei der Klägerin durch. Sie hörte die Klägerin mit Schreiben vom 24. März 2021 zu einer Festsetzung von Nachforderungen zur Künstlersozialversicherung in Höhe von 10.345,19 € an.

Die Klägerin nahm mit E-Mail ihrer Steuerberaterin vom 27. April 2021 dazu Stellung. Bei den zur Bemessungsgrundlage herangezogenen Rechnungen der Bildbearbeiter handele es sich nicht um künstlerische Arbeiten, sondern um reine Bildbearbeitung nach exakten Vorgaben der Klägerin, so dass kein künstlerischer Spielraum entstehe.

Mit Bescheid vom 6. Mai 2021 stellte die Beklagte die Abgabepflicht der Klägerin nach § 24 Abs. 1 S 1 Nr. 1 des Künstlersozialversicherungsgesetzes (KSVG) fest, forderte eine Nachforderung der Künstlersozialabgabe (KSA) in Höhe von 10.345,19 € und setzte die monatliche Vorauszahlungen auf 48,21 € fest.

Der hiergegen gerichtete Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 5. August 2021).

Die Klägerin hat dagegen mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 2. September 2021 Klage erhoben. Bei den Leistungen der freien Mitarbeiter handele es sich nicht um künstlerische Leistungen im Sinne des KSVG. Die exakten Vorgaben der Fotografen im Hin- blick auf die Parameter Belichtung, Freistellungen, Retusche, Look würden durch die Klägerin im Detail an die freien Mitarbeiter weitergegeben. Dabei handele es sich ausschließlich um technische Umsetzungen, bei denen kein kreativer Spielraum vorhanden sei. Die Arbeit der Kläger könne mit Filmentwicklung im analogen Bereich verglichen werden.

Die Klägerin beantragt,
den Bescheid vom 6. Mai 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 5. August 2021 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.

Sie verweist auf die bisherigen Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden und trägt ergänzend vor, dass die Mitarbeiter des Klägers (...) und (...) auf ihrer Internetseite mit ihrer Spezialisierung auf dem Gebiet der kreativen Bildbearbeitung werben. Zudem sei der Rechnungsstellung zu entnehmen, dass hier u.a. die Entwicklung, Retouch und Look eines Keyvisuals für die Klägerin erbracht würden. Keyvisuals bedeute hierbei so viel wie Schlüsselbild, welches unmittelbar zur Markenbildung und zur Bekanntheitsgrad einer Marke beitrage. Ein kreatives Element sei auch den Aufträgen zu Composings zu entnehmen, bei dem es sich um ein Bildmotiv handele, das aus verschiedenen Bildern oder Bildteilen zusammengesetzt werde. Erst durch die erbrachten technischen Arbeiten sei die Klägerin als Verwerter in der Lage, die künstlerischen Leistungen vertragsgemäß zu nutzen.

Hiergegen hat die Klägerin eingewendet, dass Composing bedeute, Veränderungen von Bildelementen in einem bestehenden Bild vorzunehmen, wobei die Positionen exakt vorgegeben werden. Ebenso sei das Wort Entwicklung nicht künstlerisch zu verstehen, sondern ein branchenüblicher Fachbegriff, der sich auf die Entwicklung des vom Fotografen gelieferten Dateiformats (RAW) der Digitalkamera beziehe. Hierbei handele es sich um eine komprimierte Bilddatei, die entpackt bzw. entwickelt werden müssen, damit danach zum Beispiel mit dem Programm Photoshop Änderungen am Bild vorgenommen werden können. Bei der „Entwicklung“ (also Dateiformat Änderung) könne über voreingestellte Filterfunktion Einfluss auf zum Beispiel die Helligkeit, Kontrast etc. genommen werden.

Hieraus werde deutlich, dass die Entwicklung keine schöpferische bzw. kreative Tätigkeit, sondern eine rein handwerkliche sei. Der Begriff „Look“ bedeute, dass der Mitarbeiter (...) nach exakten Vorgaben farbliche Änderungen vorgenommen habe, nicht dass etwas kreiert worden sei. Die Feststellung des Bundessozialgerichts (BSG), dass Werbefotografie „bildende Kunst“ Sinne des § 2 KSVG darstelle, unabhängig davon, ob den Werbefotografen im konkreten Einzelfall eine kunsttypische eigenschöpferischer Gestaltungsspielraum zur Verfügung stehe, könne im Bereich der reinen Postproduktion nicht gelten, da diese hier im Vordergrund stehende Tätigkeit weniger der des Fotografen, als vielmehr der eines Grafikdesig- ners, Fotodesigners oder Layouters gleiche. Für das Berufsbild des Webdesigners komme es aber nach Auffassung des BSG darauf an, ob ein eigenschöpferischer Gestaltungsspielraum gegeben sei. Diese Voraussetzung müsste dann konsequenterweise auch bei der Postproduktion gegeben sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung, auf den weiteren Inhalt der Gerichtsakte sowie auf die Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung am
13. April 2023 gewesen sind.

2.     Entscheidungsgründe

Die Klage ist begründet. Die Klägerin wird durch die angefochtenen Bescheide insoweit im Sinne von § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG beschwert, als die Beklagte die Künstlersozialabgabe in den Jahren 2016 bis 2020 erhoben hat.

Rechtsgrundlage für die angefochtenen Bescheide ist § 28p Abs. 1a Satz 3 Sozialgesetz- buch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV).

Nach § 28p Abs. 1a Satz 5 SGB IV erlassen die Träger der Deutschen Rentenversicherung die erforderlichen Verwaltungsakte zur Künstlersozialabgabenpflicht, zur Höhe der Künstlersozial- abgabe und zur Höhe der Vorauszahlungen nach dem Künstlersozialversicherungsgesetz einschließlich der Widerspruchsbescheide.

Zur KSA ist ein Unternehmer verpflichtet, der eines der in § 24 KSVG genannten Unternehmen betreibt. Ob die Klägerin vorliegend dem Grunde nach zu den abgabepflichtigen Unter- nehmen gehört kann offenbleiben, denn als kunstverwertendes Unternehmen kann die Klägerin nur für solche Entgelte herangezogen werden, die sie an Künstler im Sinne des KSVG entrichtet. Denn Bemessungsgrundlage der KSA sind nach § 25 Abs. 1 Satz 1 KSVG nur Entgelte für künstlerische oder publizistische Werke oder Leistungen, die ein nach § 24 KSVG Abgabepflichtiger im Rahmen der dort aufgeführten Tätigkeiten im Laufe eines Kalenderjahres an selbstständige Künstler oder Publizisten zahlt, auch wenn diese selbst nicht nach dem KSVG versicherungspflichtig sind. Diese Voraussetzungen sind hinsichtlich der an die freien Mitarbeiter der Klägerin gezahlten Honorare im streitigen Zeitraum nicht erfüllt.

Nach § 2 Satz 1 KSVG ist eine Person Künstler im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie Musik, darstellende oder bildende Kunst schafft, ausübt oder lehrt. Der Gesetzgeber spricht im KSVG nur allgemein von "Künstlern" und "künstlerischen Tätigkeiten". Dabei nennt er die drei Sparten der Kunst, die üblicherweise unterschieden werden (Musik, darstellende und bildende Kunst), in ihrer Gesamtheit aber den Bereich der Kunst umfassen und ihn von anderen Lebensbereichen abgrenzen. Auf eine materielle Definition des Kunstbegriffs hat der Gesetzgeber hingegen bewusst verzichtet (BT-Drucks 8/3172, S 21). Dieser Begriff ist vielmehr aus dem Regelungszweck des KSVG unter Berücksichtigung der allgemeinen Verkehrsauffassung und der historischen Entwicklung zu erschließen (BSG, Urteil vom 26. November 1998, Az.: B 3 KR 12/97 R – juris – Rn. 12).

Der Begriff der Kunst ist im Rahmen der hier betroffenen Vorschriften über die Künstlersozialabgabe zunächst unter Beachtung des Schutzzwecks der Künstlersozialversicherung aus- zulegen. Das schließt nicht aus, in einem zweiten Schritt auch Sinn und Funktion der hier allein betroffenen Abgaberegelung bei der Auslegung zu berücksichtigen.

Der Zielsetzung des KSVG entspricht ein formaler, an der Typologie der Ausübungsformen orientierter Kunst- begriff, der bereits erfüllt ist, wenn das zu beurteilende Werk ohne Rücksicht auf sein geistiges Niveau den Gattungsanforderungen eines bestimmten Werktyps der Kunst (z. Bsp. Theater, Gemälde, Tanz usw.) entspricht. Insoweit sind nicht nur die Kunstgattungen zu berücksichtigen, sondern auch die anerkannten Kunstrichtungen und die Zuordnung zu einem künstlerischen Beruf (BSG, Urteil vom 25. Oktober 1995, Az.: 3 RK 24/94 – juris – Rn. 17 - 18). Eine Auslegung im Wege der Aufzählung von Berufsbezeichnungen wird damit nicht ausgeschlossen, sondern im Gegenteil als eine sachgerechte Methode nahegelegt. Aus den Materialien zum KSVG ergibt sich, dass der Begriff der Kunst trotz seiner Unschärfe auf je- den Fall solche künstlerischen Tätigkeiten umfasst, mit denen sich der "Bericht der Bundesregierung über die wirtschaftliche und soziale Lage der künstlerischen Berufe (Künstlerbericht)" aus dem Jahre 1975 (BT-Drucks 7/3071) beschäftigt (BSG, Urteil vom 15. November 2007, Az.: B 3 KS 3/07 R – juris – Rn. 10). Der Umstand, dass die Kunst weithin die Grenzen der Kunstgattungen bewusst überschreitet, schließt es nicht aus, im Grundsatz den Kunstbegriff an der Typologie der Ausübungsformen, einschließlich der Gattung (oder der Kunstrichtung) der Performance, zu orientieren (BSG, Urteil vom 25. Oktober 1995, Az.: 3 RK 24/94 – juris – Rn. 18).

Materielle Kriterien in Form einer freien schöpferischen Gestaltung müssen – wenn überhaupt – nur auf einem relativ niedrigen Niveau erfüllt sein. Es ist nicht Aufgabe der Künstlersozialkasse und der Gerichte, das jeweilige künstlerische Niveau der erbrachten Leistung zu beurteilen; und es entspricht auch nicht der Absicht des Gesetzgebers, nur solchen Künstlern den Schutz der Künstlersozialversicherung zugutekommen zu lassen, deren Leistungs- vermögen ein bestimmtes gestalterisches Niveau erreicht. Von einer Abgrenzung nach der Qualität der künstlerischen Leistung, also eine Differenzierung zwischen "höherer" und "niederer" bzw. "guter" und "schlechter" Kunst, ist bewusst abgesehen worden (BSG, Urteil vom 14. Dezember 1994, Az.: 3/12 RK 80/92 – juris – Rn. 14; BSG, Urteil vom 25. Oktober 1995, Az.: 3 RK 24/94 –juris – Rn. 26). Danach ist im Sinne des KSVG jede Darbietung als Kunst anzusehen, bei der auch nur in Ansätzen eine freie schöpferische Gestaltung zu erkennen ist (BSG, Urteil vom 25. Oktober 1995, aaO).

Nach der Rechtsprechung des BSG ist die Werbefotografie (einschließlich der Mode- und Katalogfotografie) generell, also unabhängig von den Vorgaben des Auftraggebers und dem Umfang des künstlerischen Gestaltungsspielraums des Fotografen im Einzelfall eine künstlerische Tätigkeit im Sinne des § 2 KSVG, da der Gesetzgeber die Werbefotografie pauschal dem Bereich der bildenden Kunst zugeordnet hat. Allein der bei der Erstellung einer Fotografie bestimmte Zweck, der Werbung zu dienen, bewirke, dass der Fotograf sich nicht auf eine bloße naturgetreue Ablichtung eines Bildobjekts beschränken darf, sondern bemüht sein muss, dieses Objekt nach den Vorstellungen seines Auftraggebers möglichst vorteilhaft ins Bild zu setzen. Zudem ließe die Einbeziehung der Werbung betreibenden Unternehmen in den Kreis der Kunstverwerter (§ 24 Abs. 1 Satz 2 KSVG) darauf schließen, dass gerade die von diesen typischerweise herangezogenen "kreativen" Selbstständigen zu dem Personen- kreis zählen, der in § 2 KSVG mit "bildende Kunst Schaffenden" bezeichnet worden seien (BSG, Urteil vom 25. November 2010 – B 3 KS 1/10 R –, SozR 4-5425 § 2 Nr. 18). Dieser Kreis der "Kreativen" beschränke sich aber nicht nur auf den Werbefotografen, sondern um- fasse auch alle anderen Personen, die zum Gelingen eines Werbeauftrags eigenverantwortlich und nicht unerheblich beitragen (BSG, Urteil vom 12. Mai 2005 – B 3 KR 39/04 R –, SozR 4-5425 § 2 Nr. 4).

Entscheidend ist, dass die Bildbearbeitung nach Verbreitung der digitalen Fotografie im wirtschaftlichen und technischen Prozess von der Aufnahme der Fotografie mit der Kamera getrennt vorgenommen wird. Die Motivwahl und Motivgestaltung nach ästhetischen Gesichts- punkten (z.B. Ausdruck, Komposition, Licht, Schattenwurf, Perspektive) führt der Fotograf durch. Der Prozess der anschließenden Veränderung des Fotos, der vormals unstreitig der Filmentwicklung und damit dem technisch-Handwerklichen Bereich zugeordnet war, liegt nunmehr in den Händen von externen Dienstleistern, wie dem Kläger. Bildbearbeiter sind da- her keine klassischen Werbefotografen, sondern arbeiten wie Web-Designer mit hierfür speziell entwickelten Programmen, wie Photoshop an der Veränderung des vorgegebenen Fo- tos. Für den Web-Designer hat das BSG ausgeführt, dass die kreative Gestaltung der Webseite dabei im Vordergrund ihrer Arbeit steht, während die technische Umsetzungsphase, bei der die einzelnen Elemente des Gesamtdesigns in die Internetseite eingefügt werden, lediglich der Vollendung des Gesamtwerks dient (BSG, Urteil vom 7. Juli 2005 – B 3 KR 37/04

R –, SozR 4-5425 § 2 Nr).

Übertragen auf die Tätigkeit des Bildbearbeiters ist daraus der Schluss zu ziehen, die diese eine dem Kunstwerk die Authentizität verleihende formgebende Idee (vgl. BSG, Urteil vom 7. Juli 2005 –a.a.O.) benötigt, um den Wirkbereich der Werbung zugeordnet werden zu können. Das BSG hatte eine Visagistin auch nur deshalb noch als Werbekünstlerin angesehen, weil sie einen großen Freiraum bei der Umsetzung der jeweiligen Thematik im Einzelfall besaß und sich innerhalb des Teams zwar mit den gestalterischen Vorgaben anderer (Fotograf, Stylist) auseinandersetzen musste, doch bei der Umsetzung ihrer eigenen Thematik einen vergleichbaren kreativen Freiraum besaß (BSG, Urteil vom 12. Mai 2005 – B 3 KR 39/04 R –, SozR 4-5425 § 2 Nr. 4). Im Hinblick darauf, dass die Mitarbeiter der Klägerin bei engen Vorgaben weder gestalterische Ideen umsetzten noch kreative Freiheiten besitzen, ist ein solcher eigenverantwortlicher gestalterische Beitrag nicht mehr zu erkennen.

Die Zeugen haben übereinstimmend bekundet, von der Klägerin bloß als Hilfskraft herangezogen zu werden. Die Farbgebung, der „Look“, das Composing (die Position eines Gegenstands innerhalb eines Bildes), die Freistellung eines Gegenstandes vor einem Hintergrund (Clipping) wird über den Kläger vom Fotografen oder dem Direktkunden an die freien Mitarbeiter vorgegeben. Damit ist das zu erstellende Werbefoto im Ergebnis nur dem Kläger und dem Fotografen zuzurechnen. Die freien Mitarbeiter werden nicht als Verantwortliche hervorgehoben und gestalten das Foto nicht mehr entscheidend mit. Dies gilt insbesondere für die Tätigkeit des Zeugen (...), der die Vorgaben des Klägers an Bildbearbeiter in Asien weiterleitet, die dann Farbe auswechseln, Gesichter glätten und weitere Feinarbeiten vornehmen, welches eine technische Betätigung darstellt.

Soweit sich die Beklagte auf den Wortlaut von freien Mitarbeitern der Klägerin erstellten Rechnungen bezieht wurde durch die Aussagen der Zeugen deutlich, dass sich daraus keine kreativen Tätigkeiten ableiten, die zwingend der Gestaltung von Werbemitteln zuzuordnen sind. Sie sind insbesondere von Bedeutung, um den technischen Aufwand abzubilden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2, 3 VwGO.