Bei einer GmbH, UG oder GmbH & Co. KG kann auf das Gehalt von Gesellschafter-GeschäftsführerInnen die Künstlersozialabgabe in Höhe von derzeit 5 % (Stand 2023) erhoben werden.

Die Voraussetzungen hierfür wurden in verschiedenen Urteilen des Bundessozialgerichts (BSG) entwickelt. Die wichtigsten Urteile dazu sind die BSG Urteile vom 16.04.1998 und vom 24.07.2003.

Die Zahlungen der Gesellschaft an ihre GesellschafterInnen sind, soweit eine Abgabepflicht tatsächlich besteht, zusammen mit den weiteren abgabepflichtigen Entgelten, an die KSK zu melden.

Bei Betriebsprüfungen geht es dann regelmäßig darum, die Deutsche Rentenversicherung und die Künstlersozialkasse davon zu überzeugen, dass die Abgabe nicht zu zahlen ist.  

Konkret kann die Abgabe anfallen, wenn:

• GeschäftsführerInnen überwiegend kreativ tätig sind und
• als Selbstständige im Sinne des Sozialversicherungsrechts gelten (weitere Informationen dazu unten). 

Sofern GesellschafterInnen also umfassend für die kreativen Prozesse verantwortlich sind bzw. die sogenannte "geistige Oberleitung" für korrespondierende Abläufe innehaben, können Zahlungen der Gesellschaft an sie abgabepflichtig sein.

Die KSK kontrolliert dies im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Beurteilung. Die DRV überprüft es bei ihren Betriebsprüfungen.

Vor allem bei einem Kreativunternehmen kann eine solche kreative Verantwortung (und damit die Zahlungspflicht nach §25 KSVG) bei Gesellschafter-GeschäftsführerInnen laut BSG in der Regel vermutet werden.

In der Praxis bedeutet das, dass bei die Behörden bei Prüfungen davon ausgehen, dass selbst wenn die kreativen Arbeiten an Angestellte oder Freiberufler delegiert werden, zumindest eine letzte Entscheidungsbefugnis über die kreativen Prozesse bei der Geschäftsleitung liegt. Berufen wird sich dabei gerne auf das BSG-Urteil vom 24. Juli 2003.

Daher reicht es nicht aus darauf zu vertrauen, dass kreative Arbeiten durch Mitarbeiter erbracht werden.

Beim Ausschluss der geistigen Oberleitung kommt es beispielsweise an auf:

• Substanzielle und formal korrekte Nachweise, die eine übergeordnete Verantwortung des GF für kreative Prozesse ausschließen.
• Nachweis zu einer entsprechend arbeitsteiligen Organisation.
• Ein entsprechend suffizienter Gesellschaftsvertrag oder eine gültige Ergänzung zum Gesellschaftsvertrag.

Diese Nachweise zu erbringen, ist regelmäßig nicht ganz einfach. Die Künstlersozialkasse (KSK) und die Deutsche Rentenversicherung (DRV) behaupten grundsätzlich, dass der Geschäftsführer aufgrund seiner organschaftlichen Funktion stets maßgeblichen Einfluss auf alle Prozesse des Unternehmens nehmen kann.

Die Gerichte folgen dieser Auffassung der Behörden allerdings nicht unbedingt!

Bei optimalem Vorgehen und Gestaltung können Künstlersozialkasse und Deutsche Rentenversicherung deshalb oft auch außergerichtlich überzeugt werden.

Das Bundessozialgericht hat mit Urteil vom 16.04.1998 entschieden, dass das Gehalt eines Gesellschafter-Geschäftsführers nur dann abgabepflichtig wird, wenn dieser überwiegend einer kreativen Tätigkeit nachgeht.

Letztlich kann das entweder durch tatsächliches künstlerisches oder publizistisches Arbeiten oder durch die Übernahme der „geistigen Oberleitung“ der Fall sein.

Vor allem im Bereich der geistigen Oberleitung kommt es häufig zu Missverständnissen. Zahlreiche Gerichtsverfahren der letzten Jahre haben gezeigt, dass die Kammern der Sozialgerichte die strenge Auffassung von KSK und DRV oft nicht teilen.

Der Begriff hat in diesem Fall nichts mit der arbeits- oder steuerrechtlichen Einstufung des Selbstständigen zu tun.

Der Geschäftsführer kann z.B. auch als Selbstständiger gesehen werden, wenn er beispielsweise einen Arbeitsvertrag (Dienstvertrag) mit der Gesellschaft geschlossen hat.

Maßgeblich ist allein die sozialversicherungsrechtliche „Statusfeststellung“.

Für eine solche Statusfeststellung sind verschiedene Indikatoren maßgeblich:

• Der Geschäftsführer hält mindestens 50 % der Anteile an der GmbH oder hat eine sogenannte (echte) Sperrminorität.
• Es gibt keine unbedingten Verpflichtungen hinsichtlich dem Ort der Ausübung, genauen Arbeitszeiten und Urlaubsregelungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit.
• Es besteht eine Ausnahme vom Verbot der Selbstkontrahierung (BGB § 181).

Um eine Abgabepflicht im Grenzfall erfolgreich abzuwehren, muss der Einzelfall genau betrachtet werden und eine entsprechende Argumentation entworfen werden bzw. es müssen verschiedene Gestaltungsmomente entwickelt werden.

Sowohl gegenüber den Behörden als auch über die Gerichte, gibt es oft aussichtsreiche Möglichkeiten des Rechtsschutzes gegeb die Feststellung der Abgabepflicht.